Mais uma nova regra

Foi o juiz Oliver Wendell Holmes Jr. que liderou, nos Estados Unidos, o movimento de reação ao formalismo jurídico do século XIX. Num pronunciamento acerca de um caso (Lochner versus New York, 1905), o juiz Holmes produziu um de seus epigramas mais famosos: “proposições gerais não decidem causas concretas”.

Isso se dá por um fato simples: proposições abstratas são construídas, na maioria das vezes, tomando por base um caso padrão, e nenhum fato no mundo, por mais semelhante que seja a outro, se repete. Cada fato ou cada conjunto de fenômenos interligados e agrupados é irredutível a outros fatos. Essa ideia parece casar bem com a noção pragmatista de que o significado de uma regra não está predefinido no conteúdo da regra, mas que seu significado se encontra no uso dessa regra. Olhando por esse ângulo, um juiz não decidiria um caso com base numa regra abstrata e geral. Não há nenhum conteúdo preexistente que autorize uma aplicação correta da regra. As regras seriam mais justificativas de decisões preexistentes do que o fundamento dessas decisões. O filósofo austríaco Ludwig Wittgenstein, na segunda fase de seu pensamento, a partir mais ou menos da década de 1930, pôs em questão a noção de “significado linguístico”, admitindo que há um abismo entre uma regra e sua aplicação. A consciência desse abismo o deixou bastante atormentado; talvez, transferindo as intuições do filósofo para o campo do Direito, pode também atormentar a vida de muitos juízes.

Parece ser quase impossível convencer alguém de que não há como uma regra determinar uma decisão jurídica. Isso soa por demais herético se considerarmos toda uma tradição formalista de interpretação jurídica que compõe o universo do direito neo-romano, especialmente após o amplo processo de codificação que tomou conta do continente europeu depois de Napoleão. Falando em linguagem de gente normal: é inútil pensar que se pode resolver os problemas de segurança pública no Brasil reformulando as regras penais (quer seja no campo das penas, da criação de tipos penais ou na execução). Isso ocorre fundamentalmente porque não é modificando os conteúdos das regras que vai se modificar as práticas sociais que tornam essas regras válidas, mas sim transformando as práticas sociais que justificam o conteúdo dessas mesmas regras. Por mais bela que seja uma lei (no sentido de uma proposição geral e abstrata, derivada de um poder estatal qualquer), por mais tecnicamente bem construída, por maior que seja a sua relevância moral e a sua justeza política, não há nenhuma força natural na própria lei que possa garantir sua eficácia ou que condicione uma decisão correta num caso concreto. Julgar é pré-julgar, e não há esforço mental ou moral que torne um homem neutro diante do mundo, a não ser que ele se transforme num cadáver que fala, esvaziado de suas próprias crenças, de suas próprias convicções interiores, de sua ética, de sua capacidade de decidir e tomar posição diante da brutalidade sem significado dos fatos, em suma, de sua própria humanidade.

Mas não adianta que eu fale isso. No Direito, a autoridade de quem emite o argumento sempre parece ser mais forte do que a lógica do próprio argumento. Como a última coisa que um filósofo tem, no mundo dos cargos e títulos é, por si só, autoridade, vamos deixar que o juiz Holmes fale por mim: “a vida do Direito não tem sido a lógica: tem sido a experiência. As necessidades do tempo, as teorias morais e políticas em vigor, as instituições das políticas governamentais, confessas ou inconscientes, mesmo os preconceitos que os juizes partilham com seus concidadãos fizeram muito mais que o silogismo na determinação das normas pelas quais os homens deveriam ser governados”.

Publicado em 08 de junho de 2010