A verdadeira função da atividade jurisprudencial

Anderson de Andrade Rocha

Graduando em Direito

Givaldo Rocha Niella

Doutor em Agronomia (UFL), professor adjunto da UESC

Prudência é o que se espera de qualquer decisão judicial. Seja em piso monocrático ou instâncias superiores, o Poder Judiciário lida diariamente com casos concretos, cuja maioria encontra-se, por diversas vezes, desprotegida pelo manto das leis e ansiosa por uma imediata solução. A função da Jurisprudência ou costume judiciário está em interpretar o Direito aplicando a sabedoria dos magistrados aos conflitos sociais, de forma a humanizar as leis. Mas o que se vê atualmente é um cenário em que a Jurisprudência vem atuando não como figurante, mas como principal protagonista do sistema Civil Law no Brasil, em especial, as jurisprudências contra legem (contra a lei).

Originária do latim jus (direito) + prudentia (sabedoria), a Jurisprudência, no sistema Common Law, hoje utilizada nos Estados anglo-saxônicos devido à insuficiência da atividade disciplinadora das leis, as quais atuam como fonte secundária, funciona juntamente com os costumes como o principal pilar da aplicação do Direito. Braga (2009?) fez um importante retrospecto acerca do surgimento do Direito Jurisprudencial:

O Direito Jurisprudencial surgiu na Inglaterra, por volta de 1154, quando o monarca Henrique II criou os juízes visitantes do rei, cujas decisões, revistas pelas cortes reais, foram dando origem a um corpo de julgados uniformes (conjunto de precedentes) que, a partir de 1800, vincularam todos os juízes (BRAGA, 2009, p. 1).

Vale salientar que, àquela época, a justiça de primeira instância não era competente para produzir o precedente, assim como hodiernamente ocorre com as súmulas, decisões uniformes emanadas exclusivamente dos tribunais, também denominadas no sistema Civil Law Jurisprudência strictu sensu. Na mesma seara, Jurisprudência lato sensu, segundo Orlando (2001), é o entendimento dos magistrados proferido através de sentenças e acórdãos que enriquece o sistema Civil Law.

De acordo com Stolze e Gangliano (2008, p. 18), a expressão Jurisprudência possuía, no vernáculo brasileiro, o significado de Ciência do Direito, sendo ainda utilizada com tal acepção no sistema italiano. Ainda segundo ele, hoje o sentido de tal expressão consiste “no conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada matéria “rerum perpetuo similiter judicatorum auctoritas” ou ainda a reunião de julgados, não uma análise isolada dos mesmos.

Conforme os ensinamentos do professor Tércio Sampaio, a palavra jurisprudência tem significado semelhante ao que a filosofia grega chamava de fronesis, discernimento. Fronesis, para os gregos, representava uma virtude cujo homem prudente desenvolvia em si pelo confronto de opiniões e proposições e a externava pela capacidade de apreciar as situações e tomar decisões. Era semelhante ao que Aristóteles chamava de dialética. O uso dessa técnica possibilitou a produção de conceitos duradouros para as mais diversas situações da práxis romana.

O pensamento prudencial romano apresentava-se como a capacidade de poder argumentar e provar, o que pouco difere do entendimento que se tem a respeito do tema nos dias atuais, afinal há a obrigatoriedade, imposta pela Carta Magna com relação à fundamentação das decisões judiciais, prevista em seu artigo 93, IX, não sendo permitido que os magistrados emitam seus pareceres sem a devida justificativa.

Segundo Castro (2007), no princípio da história de Roma o conhecimento e a interpretação das normas jurídicas eram restritos aos sacerdotes. Findo o século IV a.C., surgiram os peritos leigos, chamados jurisconsultos, grandes personagens da história do Direito romano, gozadores de um respeito advindo de uma notória sabedoria. Tais personagens também eram chamados prudentes, e suas atividades consistiam em: indicar os atos processuais aos magistrados e às partes; elaborar documentos jurídicos, além de emitir pareceres mediante provocação de particulares e magistrados. A partir do século I a.C., no governo de Augusto, tais pareceres passaram a ter força de lei, e dessa forma a Jurisprudência passou a constituir umas das mais importantes fontes do Direito. Nas palavras de Ulpiano, “Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniúste scientia” – “Jurisprudência é o conhecimento das instituições divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto” (CASTRO, 2007, p. 90).

No sistema Common Law, o juiz, desde a Idade Média, já exercia papel de destaque. Prova disso, segundo Ferraz Júnior (2003), é que ainda hoje os juízes não são considerados meros funcionários do Estado, mas escolhidos entre os melhores advogados do país, cientes da honra que representa o cargo que poderão ocupar. Enquanto isso, a herança da tradição romanística propagava diferentes lições no continente europeu, subordinando as decisões judiciais às leis, característica do sistema Civil Law. O Sistema Romanístico ou Civil Law apresenta quatro características opostas ao Common Law: as decisões dos tribunais superiores não vinculam os magistrados ou tribunais inferiores; juízes da mesma hierarquia podem decidir casos semelhantes de forma diferente; juízes e tribunais não estão vinculados às suas próprias decisões, podendo modificá-las mesmo diante de casos semelhantes; e, por fim, o juiz deve julgar conforme a lei e a sua consciência.

Parte da doutrina brasileira ainda não considera a jurisprudência como fonte do Direito, mas apenas como “fonte interpretativa” da lei. No entanto, uma análise crítica do sistema brasileiro permite concluir, conforme afirmam Gangliano e Pamplona Filho (2008, p. 18), “que, embora a passos lentos, a construção pretoriana (jurisprudencial) vem ganhando contornos novos, que permitem reconhecê-la como verdadeira fonte produtora do Direito”.

Logo no início do curso superior de Direito, os discentes aprendem que os Três Poderes são independentes e harmônicos; dessa forma, é da competência do Poder Legislativo atender, pela elaboração das normas, às aspirações sociais, enquanto ao Poder Judiciário cabe a tarefa de aplicar tais normas. A dúvida surge a partir do momento em que a prática se desvincula da teoria e saltam aos olhos ainda imaturos na caminhada jurídica inúmeros exemplos nos quais a Jurisprudência atua no caminho contrário às determinações legais.

Kelsen (2000), renomado filósofo austríaco, mundialmente conhecido por diversas obras, dentre elas a mais reconhecida internacionalmente, “A Teoria Pura do Direito”, à sua época, já reconhecia a figura do magistrado como um intérprete autêntico, posto que a previsão da totalidade dos fatos pelos legisladores é algo impossível, sendo comum a elaboração das mais diversas conclusões judiciais. O Direito, na visão kelseniana, funcionava como uma moldura que poderia ser preenchida em diversos sentidos:

O direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que preencha em qualquer sentido possível (KELSEN, 2000, p. 390).

De acordo com Nader (2000), as jurisprudências classificam-se como: Secundum Legem, quando as decisões judiciais estão em conformidade com a lei; Praeter Legem, quando, embora não mencionada no Artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, almeja preencher as lacunas da lei; e Contra Legem, brilhantemente conceituada pelo autor como decorrente da “má ou insuficiente legislação e da inércia do legislador, que permite a revolta dos fatos contra o direito”.

Uma nova nomenclatura para a atividade jurisprudencial muito discutida atualmente é aquela denominada ativismo judicial. Segundo o renomado professor Luis Flávio Gomes, esse termo foi mencionado pela primeira vez em 1947 pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, em uma repostagem que dizia respeito à Suprema Corte Americana. Segundo ele,

se a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido, para nós, isso não é ativismo judicial, sim, judicialização do direito considerado. O ativismo judicial vai muito além disso: ocorre quando o juiz inventa uma norma, quando cria um direito não contemplado de modo explícito em qualquer lugar, quando inova o ordenamento jurídico (GOMES, 2009).

Ainda com base no precioso artigo de Luiz Flávio Gomes, pode-se distinguir duas espécies de ativismo judicial: o inovador e o revelador. Há ativismo inovador quando ocorre a criação, pelo magistrado, de uma norma, um direito. Já o ativismo revelador ocorre quando, partindo de valores, princípios constitucionais ou lacunas, o juiz exerce atividade criadora.

Barroso (2008) também buscou explicar tal fenômeno:

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público.

No mesmo sentido, afirmam Vieira et al (2009): “o ativismo judicial pode ser descrito como uma atitude, decisão ou comportamento dos magistrados no sentido de revisar temas e questões – prima facie – de competência de outras instituições”.

Como causas do ativismo judicial, Barroso (2009) apud Gomes (2009) cita a nova composição do Supremo Tribunal Federal e a preocupação dos ministros para com os princípios constitucionais bem como à crise quanto à funcionalidade do Poder Legislativo, que força a emissão de medidas provisórias pelo Executivo e ativismo judicial do Judiciário. Por conseguinte, a inércia dos legisladores nos âmbitos municipal, estadual e nacional diante das mutáveis necessidades sociais milita como uma das principais causas do fenômeno.

É inegável que o labor diário nas instâncias jurídicas permite maior conhecimento dessas necessidades pelos magistrados, enquanto o legislador, apesar de legitimamente escolhido pelo povo para representá-lo, não goza dessa aproximação, o que por diversas vezes leva-o a um atraso em relação a tais mudanças, causando sufocamento das instâncias de grau superior com recursos de lide, em sua maioria referentes a temas complexos e questões controversas, que poderiam ser solucionadas já em piso monocrático, caso o legislador cumprisse, de fato, suas atribuições.

Analisando essa deficiência do Legislativo em formular leis com o intuito de dirimir conflitos referentes a questões controversas ainda sem posicionamento definido pela legislação vigente, Seligman e Ferraz (2012) se aprofundaram no universo da Suprema Corte e concluíram que apenas 28% dos processos em tramitação na casa guardiã da Carta Magna tiveram sua origem nesse órgão; os outros 72% são oriundos de recursos advindos de instâncias inferiores. Visando proteger o Supremo Tribunal, foi criado o Superior Tribunal de Justiça onde antes era função do STF “julgar, em recurso ordinário: o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos tribunais superiores, se denegatória a decisão” (Carta Magna, 1988, art.102, II). Todavia, com essa pesquisa feita no ano corrente, observa-se que, mesmo com o filtro criado pelo STJ, processos que deveriam ter sua lide solucionada no máximo em tribunais recursais de segunda instância, se veem protelados até a Suprema Corte por falta de posicionamento legal no tangente a questões de cunho constitucional. De acordo com Seligman e Ferraz (2012), o ministro Marco Aurelio possui, hoje, 9.003 processos em seu gabinete; Dias Tofolli possui 8.523 processos, inviabilizando, dessa forma, a verdadeira função da Suprema Corte, que é resguardar a Constituição Federal e “julgar e processar originariamente as infrações penais comuns, o presidente da República, o vice-presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros e o procurador-geral da República” (CF, art 102, I, a, b). Nesse sentido, com o objetivo de pôr fim à grande leva de ações recursais cujas pretensões ainda não se encontram posicionadas de maneira clara na legislação vigente, o órgão supremo da justiça pátria formula as súmulas vinculantes com força de lei até que o Legislativo venha pôr fim a esses temas de tamanha repercussão social.

Como aponta Werneck (2011), tal problemática decorre do fato de que existem “conveniências estratégicas”, pois, “sempre que há assuntos delicados para decidir, o Legislativo, incapaz de chegar a um consenso e sem resistir às diversas pressões de representantes da sociedade, evita o tema, abrindo uma brecha para o ativismo judicial". Quando ocorre o ativismo judicial, o Poder Judiciário busca chamar atenção dos outros poderes para matérias que precisam ser revistas, modificadas ou até mesmo criadas pelos legisladores. A partir do momento em que o Legislativo, atento às opiniões doutrinárias, acata o conteúdo de tais jurisprudências e o transforma em leis, reafirma a sua competência, tão questionada quando se fala dessa atividade criadora dos juízes. O que não se pode admitir é que a sociedade seja prejudicada por um excesso de criação do Judiciário ou pela desatenção do Legislativo. Ativismo judicial não se confunde, porém, com judicialização da política. Conforme corretamente explana Barroso (2008), a judicialização ocorre quando o Judiciário é chamado a intervir nas questões políticas ou que dizem respeito aos atos emanados dos Poderes Legislativo e Executivo que repercutem de forma ativa sobre a sociedade e que exigem decisão judicial favorável ou contrária a tais atos. Já o ativismo judicial ocorre quando há escolha interpretativa por parte do Judiciário, seja no sentido de ampliar, criar, complementar ou modificar alguma determinação constitucional.

Todo tema polêmico confere margem para amplas discussões; assim também ocorre com o fenômeno acima descrito. Dessa forma, são inúmeras as correntes divergentes em relação ao fenômeno: a primeira versa que o ativismo judicial se faz importante para a manutenção do bem-estar social, bem como para garantir direitos por vezes deixados para segundo plano; a outra versa que não compete ao Judiciário tal função, estando este invadindo uma competência de grande significado, garantida pela Constituição e legitimada pelo povo; há ainda aqueles que acreditam ser o ativismo um remédio, mas não a solução.

O ministro Celso de Mello, na posse do ministro Gilmar Mendes, proferiu a seguinte opinião:

Práticas de ativismo judicial, Senhor Presidente, embora moderadamente desempenhadas por esta corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não se pode reduzir a uma posição de pura passividade (MELLO, 23.04.2008).

Diametralmente oposto é o posicionamento de Dworkin (1999) apud Carvalho (2009):

O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O Direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima.

A fim de chegar a um consenso quando, em numerosos casos, ocorre discordância doutrinária, o artigo 476 do Código de Processo Civil propôs, em 1973, a uniformização da jurisprudência, que, segundo Gonçalves (2008), é o instrumento processual que visa à uniformidade de interpretação do Direito, preserva a sua unidade em determinado tribunal e só poderá ser suscitado em grau de recurso ou nos processos de competência originária do tribunal. Ainda na visão do renomado mestre, a uniformização da jurisprudência tem caráter preventivo para eventos futuros e corretivo para os casos em andamento. Nesse sentido, os tribunais recursais, por meio de julgados recentes, norteiam as câmaras, turmas ou grupos de câmaras no sentido de seguir as decisões proferidas pelos mesmos tribunais nos casos em que houver diversas opiniões doutrinárias ou vacância legal.

Contudo, embora as súmulas proferidas pelo Supremo, bem como aquelas oriundas dos tribunais, exerçam grande influência na atuação dos magistrados nas suas atividades, os juízes de primeira instância são, de acordo com Reale (1999), “autônomos na interpretação e aplicação da lei, não sendo obrigados a respeitar, em suas sentenças, o que os tribunais inferiores ou superiores hajam consagrado como sendo direito”. A função jurisprudencial, portanto, é mostrar aos legisladores o caminho para o qual a sociedade ruma, ainda que para isso seja necessário contrariar a representante da maior esfera da pirâmide de Kelsen, a Constituição.

No decorrer da história do ordenamento jurídico brasileiro, uma série de decisões jurisprudenciais foram responsáveis pela atualização do direito positivado, convertendo-se em leis, como o inciso V, incluído na Lei nº 8.245/91– art. 68, que versa sobre a ação revisional de aluguéis; os direitos da concubina; e a pensão alimentícia, que era concedida apenas após o trânsito em julgado e, hodiernamente, desde a citação de alimentos provisórios.

No entanto, uma grande quantidade ainda aguarda para ser angariada pelas leis. Desde 2006, quando foi criada a Lei n° 11.340, conhecida por Maria da Penha, uma gama de juízes já utilizou essa lei para beneficiar homens heterossexuais e homoafetivos vítimas de agressões. O juiz Mário de Oliveira, do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiabá, foi pioneiro na aplicação da Lei Maria da Penha para homens, proferindo o seguinte discurso:

É sim, ato de sensatez, já que não procura o homem/vítima se utilizar de atos também violentos como demonstração de força ou de vingança. E compete à Justiça fazer o seu papel de envidar todos os esforços em busca de uma solução de conflitos em busca de uma paz social (OLIVEIRA, 2008).

Outro caso, não menos importante, ocorre com a Lei nº 8.072/90, sobre os crimes hediondos, que em seu parágrafo 3° dispõe que “em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”. De acordo com a doutrina, a referida lei agride veementemente a principal tutela do da Carta Constitucional, que versa em seu parágrafo 5°, inciso LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”; a vigilância da correlação entre a lei e os direitos resguardados pela Constituição empreendeu os magistrados a sustentar que, sendo o réu primário, portando bons antecedentes, residência fixa, ocupação trabalhista definida, o mesmo poderá obter soltura e responder, em liberdade, à acusação a ele atribuída, o que levou o Supremo a conceder um recurso extraordinário em habeas corpus, nº 99.352, sendo relator o ministro Gilmar Mendes, cuja letra versa que o réu deverá recorrer ao processo em liberdade.

Evidencio, no ponto, que a decisão que indefere pedido de liberdade provisória deve demonstrar sólidas evidências do real perigo que a liberdade do paciente causaria à sociedade. A mera argumentação abstrata, sem qualquer inferência tendente à ocorrência, no caso concreto, dos elementos genericamente previstos na norma, não é apta a decretar a segregação cautelar.

Não havendo essa demonstração concreta, deixa de ser razoável limitar o direito constitucional de ir e vir e de responder ao processo em liberdade, protegido pela presunção de inocência (HC nº 72.368, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 09/06/2005; RHC nº 71.954, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 03/03/1995 apud ministro Gilmar Mendes, RHC nº 99.352).

Em 2005, a forma precária na qual estava prevista na legislação a utilização de pré-embriões inviáveis ou congelados há mais de três anos nas pesquisas de céluas-tronco requereu uma criteriosa análise do tribunal, diante de numerosas propostas de ação direta de inconstitucionalidade. A Lei da Biossegurança, sancionada pelo presidente Luís Inácio Lula da Silva em 24 de março de 2005, deixa uma série de lacunas, uma delas no que diz respeito aos parâmetros que caracterizariam o embrião como “inviável”. Por maioria, a proposta de inconstitucionalidade foi indeferida. Veja-se, abaixo, parte da justificativa da ex-ministra Ellen Gracie:

Assim, por verificar um significativo grau de razoabilidade e cautela no tratamento normativo dado à matéria aqui exaustivamente debatida, não vejo qualquer ofensa à dignidade humana na utilização de pré-embriões inviáveis ou congelados há mais de três anos nas pesquisas de células-tronco, que não teriam outro destino que não o descarte (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 3510-0).

Mais recentemente, em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal criou um precedente de grande importância para a sociedade no que se refere à união estável entre casais homoafetivos, assegurando a eles direitos a pensão e herança, contrariando claramente as letras da Carta Magna, que em seu artigo 226 §3º dispõe expressamente que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Atitudes como essa levam o jovem operador do Direito ao contato com o exímio questionamento feito por Neto (1975): “qual será o direito de um povo, a lei que ninguém acata ou a jurisprudência, embora contra legem, mas que os tribunais vêm seguindo e acatando?”. Indubitavelmente, a jurisprudência contra legem deve ser obra de uma minuciosa observância das mudanças sociais, e não um ato arbitrário de magistrados irresponsáveis em sua atribuição. O censo demográfico de 2010 mostra que o Brasil conta com mais de sessenta mil casais homoafetivos, prova de que a sociedade modificou-se e o Direito positivado ainda não evoluiu para atender às novas necessidades sociais, o que levou o presidente do Supremo Tribunal Federal, César Peluso, a fazer a seguinte solicitação ao Congresso Nacional após a promulgação da súmula vinculante que versava sobre a união estável homoafetiva:

o Poder Legislativo, a partir de hoje, tem que se expor e regulamentar as situações em que a aplicação da decisão da Corte seja justificada. Há, portanto, uma convocação que a decisão da Corte implica em relação ao Poder Legislativo: para que assuma essa tarefa para a qual parece que até agora não se sentiu muito propensa a exercer (2011).

A função do Direito sempre fora a de guarnecer para a sociedade a segurança e o bem-estar necessários. Se as leis, na condição de fonte primordial donde emana a organização social, não evoluem na rapidez exigida pela própria sociedade, mister se faz recorrer a outras fontes que auxiliem o cumprimento dessa função, e para isso é louvável a atividade jurisprudencial, desde que exercida com ética e responsabilidade. E, ainda que diante da evolução da sociedade, parcela da mesma ainda permaneça resistente a determinadas mudanças, o fato de existir a jurisprudência a indicar novos caminhos, rompendo com os mais firmes tabus, torna abertas as portas às discussões desde às ruas até as academias; afinal, onde há sociedade aí está o Direito.

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Publicado em 29 de maio de 2012